מדוע כדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה

Transcription

1 משפט ועסקים טז, תשע"ד (דצמבר,( מדוע כדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה על מחיר אחיד ניתוח מנקודת-מבטן של הגישה הכלכלית ותיאוריות השוויון אמל ג'בארין * ההתפתחויות הטכנולוגיות של השנים האחרונות, ובראשן רשת האינטרנט, מעניקות לפירמות המסחריות את היכולת לאסוף בעלוּת זניחה יחסית מידע אישי רב על-אודות הצרכנים. הפירמות יכולות לעשות שימושים שונים במידע זה. בין היתר הן יכולות לחשב את מידת נכונותם של כל אחד מהצרכנים לשלם בעבור מוצר נתון, ולחייב אותו בהתאם. כך, למשל, בשנת 2000 גילו הלקוחות של אתר Amazon.com אחד מאתרי המסחר האלקטרוני המובילים בעולם כי האתר נוהג לאסוף מידע על-אודות הרגלי הגלישה והקנייה של לקוחותיו, ומשתמש במידע זה כדי ללמוד על המחיר המרבי שכל אחד מהם מוכן לשלם בעבור מוצר נתון, ולהציע לו את המוצר במחיר זה. ברי כי פירמה המנהיגה שיטת תמחור זו מפלה הלכה למעשה בין לקוחותיה. שיטת תמחור זו מכוּנה בתורת הכלכלה "הפליית מחירים מדרגה ראשונה" discrimination) (first-degree price או "הפליית מחירים מושלמת". אומנם, שיטה זו אינה חדשה, והתקיימה גם בעבר, אלא שלנוכח ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשור האחרון נראה כי היא עתידה ליהפך לשיטת התמחור השלטת בשווקים הצרכניים. עלייתה של שיטת תמחור זו הפנתה את הזרקורים אליה, ומחקרים מדיסציפלינות שונות שיווק, כלכלה, פסיכולוגיה ועוד החלו לחקור אותה. בין היתר נעשו מחקרים כדי לבחון את התייחסותם של הצרכנים לשיטה זו ואת עמדתם כלפיה. מחקרים אלה מצביעים על כך שהצרכנים רואים בשיטה זו שיטה לא-הגונה, ומצהירים כי יחושו זעם כלפי פירמות שינהיגו אותה. * דוקטור למשפטים ומהנדס מחשבים, מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. תודתי נתונה לגדעון פרחמובסקי, לאריאל פורת ולאבי בל, שזיכוני בביקורת חשובה, וכן לעורכת כתב-העת משפט ועסקים קרן להד ולחברי המערכת שיר גנון ועומר הלביא על עבודתם המקצועית, המדויקת והנאמנה. 337

2 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד הפליית מחירים מדרגה ראשונה מעוררת גם שאלות משפטיות בשני מישורים: פוזיטיבי ונורמטיבי. המאמר יתמקד בעיקר במישור הנורמטיבי, אך תהיה התייחסות גם למישור הפוזיטיבי. במישור הפוזיטיבי השאלה שעולה היא אם הדין הקיים אוסר הפליית מחירים מדרגה ראשונה. ניתוח הוראות הדין הקיים מעלה כי דיני הצרכנות, אשר עוצבו בשנות השמונים של המאה הקודמת על רקע מציאות טכנולוגית שונה מזו של ימינו, אינם אוסרים את עצם ביצועה של הפליית מחירים מדרגה ראשונה. במישור הנורמטיבי עולות השאלות הבאות: מהי הריאקציה הנורמטיבית שראוי לנקוט במקרה של הפליית מחירים מדרגה ראשונה? האם יש להטיל איסור גורף על קיום הפליה זו או שמא די בהסדרת היבטים מסוימים של אופן ביצועה? המענה לשאלות העולות במישור הנורמטיבי ראוי שיתבסס על תפיסת-עולם באשר למשפט ותפקידו בחברה. במאמר זה אבחן את השאלות האמורות בהתאם לשתי תפיסות-עולם מנוגדות לכאורה, למצער בכל הנוגע בסוגיה הנידונה במאמר. תפיסת-עולם אחת היא תפיסת-עולמה של הגישה הכלכלית למשפט, אשר התכלית העיקרית המונחת ביסודה היא השאת הרווחה המצרפית. הטיעון הרווח בגישה זו (בהסתמך על מודלים כלכליים) הוא שהפליית מחירים מדרגה ראשונה משיאה את הרווחה המצרפית המופקת מן העסקות הצרכניות, ולכן שיטה זו רצויה, ואין להתערב בה. תפיסת-העולם האחרת היא זו של השוויון הרדיקלי, המבכרת את ערך השוויון על כל ערך אחר. גישה זו רואה בערך השוויון ערך עצמאי, בעל תוכן מהותי משל עצמו במנותק מערכים אחרים, שההכרה בו מוצדקת משיקולים הקשורים לשוויון עצמו, ולא משיקולים הקשורים לערכים אחרים החיצוניים לשוויון. התכלית העיקרית של ערך השוויון, על-פי גישה זו, היא למנוע את הפגיעה בכבודו של האדם ואת התחושות השליליות הנגרמות לו כתוצאה מן ההפליה. לכאורה, המסקנה המתבקשת מגישה זו היא שיש לאסור באופן גורף הפליית מחירים מדרגה ראשונה, וזאת בניגוד מוחלט לתוצאה המתבקשת על-פי הגישה הכלכלית למשפט. ברם, בחינה מדוקדקת של הפליית מחירים מדרגה ראשונה מנקודת-המבט של ערך השוויון הרדיקלי מובילה, כפי שאנסה להראות במאמר, למסקנה מפתיעה, הדומה למסקנה המתבקשת על-פי תפיסת-עולמה של הגישה הכלכלית למשפט, והיא שאין להטיל איסור על הפליית מחירים מדרגה ראשונה. זאת, בכפוף לכך שההפליה תיעשה בצורה גלויה, ולא סמויה מעיניהם של הצרכנים. הטעם העיקרי למסקנה זו הוא שהטלת איסור על הפליה מדרגה ראשונה וחיוב הפירמה להנהיג מחיר אחיד עלולים לגרום לכך שחלק מהצרכנים, אשר מידת יכולתם לשלם נמוכה מהמחיר שייקבע, לא ירכשו את המוצר. הדבר יגרום לאותן פגיעות מן הסוג שגישת השוויון הרדיקלי 338

3 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה מבקשת למנוע, ואף בדרגת חוּמרה גבוהה יותר בהשוואה לפגיעות הנגרמות לצרכנים המופלים בשיטה של הפליית מחירים מדרגה ראשונה. במובן זה, ניתוח מעמיק צריך להביא בחשבון לא רק את הנזקים הנגרמים לצרכנים "נפגעי ההפליה", אלא גם את הנזקים הנגרמים לצרכנים "נפגעי המחיר האחיד". מבוא פרק א: פרק ב: פרק ג: פרק ד: פרק ה: רווחי המשיאה את הפליית מחירים מדרגה ראשונה כאסטרטגיה הפירמות האם זו שיטת המחרה בת-קיימא הפליית מחירים מדרגה ראשונה בשווקים הצרכניים המודרניים? העלויות הכרוכות בכריית מידע אישי על-אודות הצרכנים 1. התייחסותם של הצרכנים להפליית מחירים מדרגה ראשונה 2. רמת התחרות בשווקים 3. כשל מידע (א) כשל הנחת הרציונליות (ב) קרטליזציה (ג) תחרות מונופוליסטית (ד) היכולת להנהיג הפליה סמויה 4. סיכום-ביניים 5. האם הדין הקיים אוסר הפליית מחירים מדרגה ראשונה? כללי התייחסותם של דיני הגנת הצרכן לסוגיית השוויון במחירים 1. חוק איסור הפליה במוצרים ובשירותים 2. חובת סימון מחירים 3. חוק ההגבלים העסקיים 4. הפליית מחירים וערך הרווחה המצרפית מינוח ורקע תיאורטי קצר 1. הטיעון המקובל: הפליית מחירים מדרגה ראשונה משיאה את הרווחה 2. המצרפית ביקורות על הטיעון המקובל 3. טעות בהערכת מידת נכונותו של הצרכן לשלם (א) הפליית מחירים יוצרת החצנה (ב) התערבות משפטית לתיקון כשל ההחצנה 4. איסור גורף של הפליית מחירים מדרגה ראשונה (א) איסור הפליה סמויה (ב) הפליית מחיריםמדרגה ראשונה וערך השוויון 339

4 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד הערות מקדמיות על נוסחת הקשר שבין הפליית מחירים מדרגה ראשונה לבין ערך השוויון המשפטי הפליית מחירים מדרגה ראשונה יסוד ההבחנה הפליית מחירים מדרגה ראשונה יסוד הפגיעה בכבוד האדם ביקורת אפשרית מנקודת-המבט של ערך השוויון (א) הפליית מחירים מדרגה ראשונה אכן פוגעת בכבוד האדם (ב) ערך השוויון כערך אינסטרומנטלי סיכום מבוא בשנת 2000 גילו הלקוחות של אתר אמזון (Amazon.com) אחד מאתרי המסחר האלקטרוני המובילים בעולם כי האתר משנה את מחירי המוצרים שהוא מציע בהתאם לזהוּת הלקוח. 1 זיהוי הלקוחות נעשה באמצעות קובצי "עוגיות" ("cookies") שהאתר שתל במחשבי לקוחותיו. 2 הפרשה, אשר עוררה עניין ציבורי רב, נחשפה בזכות ערנותו ותושייתו של אחד מלקוחותיו הקבועים והמזוהים של האתר, שביקש לרכוש סרט.DVD תג המחיר שהוצמד למוצר היה דולר. הלקוח חשד שמשהו אינו כשורה, ושהאתר מציע למכירה אותו סרט ללקוחות אחרים במחיר נמוך יותר. הוא מחק את קובצי ה"עוגיות" במחשבו, וניסה שוב לרכוש אותו סרט, אך הפעם מבלי להזדהות בכניסה לאתר. המוצר הוצע לו הפעם במחיר דולר. התברר שהאתר, באמצעות טכנולוגיית ה"עוגיות", נהג לאסוף מידע על-אודות הרגלי הגלישה והקנייה של משתמשי האתר, ואז השתמש במידע זה כדי לאמוד מהו המחיר המרבי שכל אחד מהמשתמשים יהיה מוכן לשלם בעבור מוצר נתון, והציע לו את המוצר במחיר זה. שיטת ההמחרה שנקט אתר אמזון, שבה הפירמה מחייבת כל צרכן בדיוק לפי המחיר המרבי שהוא מוכן לשלם בעבור המוצר, מכוּנה בתורת הכלכלה "הפליית מחירים מ דרגה ראשונה" discrimination) (first-degree price או "הפליית מחירים מושלמת". הטעם לשימוש במונח "הפליה" מקורו בכך שיש להניח כי המחיר המרבי שכל אחד מהצרכנים מוכן לשלם משתנה מצרכן לצרכן, ולפיכך נוצר מצב שבו האתר מפלה בין לקוחותיו בכך שהוא מציע למכירה אותו מוצר במחירים שונים ללקוחות שונים. אכן, צרכנים רבים הביעו זעם על אתר אמזון ועל התנהגותו, בראותם את ההפליה שהנהיג 1 להרחבה על המקרה של אמזון ראו: Test, Amazon.com Varies Prices of Identical Items for WALL ST. J., Sept. 7, 2000, at B19; Camillo Fracassini, Amazon 'Hikes Prices' for Loyal.Shoppers, SCOTLAND ON SUNDAY, Oct. 1, 2000, at 12 2 להרחבה על טכנולוגיה זו ראו להלן ה"ש

5 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה האתר כהתנהגות לא-הגונה. 3 תחילה ניסה האתר להתגונן בטענה כי הוא אינו מפלה בין לקוחותיו, וכי מדובר במעין ניסיון test"),("price אולם לבסוף הוא התנצל על הפרקטיקה שהנהיג, ואף החזיר את ההפרש הכספי לכלל הלקוחות ששילמו מחירים גבוהים יותר (6,896 לקוחות). 4 הפליית מחירים בין צרכנים קרי, גביית מחירים שונים מצרכנים שונים בעבור יחידות זהות של מוצר נתון אינה תופעה חדשה בשווקים הצרכניים. תופעה זו נחקרה בהרחבה הן בספרות השיווק והן בספרות הכלכלה. לצד הפליית מחירים מדרגה ראשונה, שעליה הצבעתי לעיל, מקובל להצביע על שתי קטגוריות נוספות של הפליית מחירים: הפליית מחירים מדרגה שנייה והפליית מחירים מדרגה שלישית. 5 הפליית מחירים מדרגה שנייה נעשית לרוב כאשר הפירמה מציעה לצרכנים כמה אפשרויות לרכישת מוצר נתון, שבכל אחת מהן נקבע מחיר שונה בעבור יחידת מוצר אחת. כך, למשל, פירמה שמשווקת מים מינרליים יכולה למכור בקבוק אחד במחיר 5 ש"ח, בעוד המחיר למארז של שישיית בקבוקים מאותו סוג (ובנפח זהה לבקבוק) הוא 24 ש"ח. באופן דומה, חברת סלולר יכולה להציע כמה מסלולי הצטרפות, שבכל אחד מהם נקבע מחיר שונה לדקת שיחה. 6 הפליית מחירים מדרגה שלישית מתרחשת כאשר הפירמה מפלחת את השוק לקבוצות שונות (פלחי שוק) למשל, לפי אזור גיאוגרפי, גיל, מין, מעמד חברתי וכיוצא בהם וקובעת מחיר שונה לכל קבוצה. כך, למשל, חברות תעופה ובתי-קולנוע קובעים מחירים שונים לילדים ולמבוגרים; חברות תרופות קובעות מחירים שונים למדינות שונות; וחברות אוטובוסים קובעות מחירים שונים לסטודנטים ולתלמידים. 7 ברם, קיים שוני מהותי בין הפליית מחירים מדרגה ראשונה לבין שתי הקטגוריות האחרות, בעיקר בכל הנוגע באופן שבו ההפליה נעשית. עיקר השוני מתבטא בכך שבהפליה מדרגה ראשונה הפירמה מפלה את הצרכן על-סמך זהותו האישית, ולא על- סמך השתייכותו הקבוצתית, כמו בהפליה מדרגה שלישית, או על-סמך בחירתו במסלול רכישה שונה, כמו בהפליה מדרגה שנייה. לשוני זה בין הקטגוריות השונות יש השלכות ראו: 25, Sept. Janet Adamy, E-tailer Price Tailoring May Be Wave of Future, CHI. TRIB.,.2000, at 4 אם לא די בכך, באותה שנה ממש גילו לקוחות האתר כי האתר נוקט הפליית מחירים דומה בענף אחר, שבמסגרתה לקוחות אקראיים שהשתמשו באתרי צד שלישי לשם השוואת מחירים זכו בהנחה של 51 דולר על מוצר שנמכר לרוב הלקוחות ב דולר. להרחבה על הפליות מחירים מדרגה שנייה ומדרגה שלישית ראו:.G Babu Nahata, Sergey Kokovin & Evegeny Zhelobodko, Comparison Between Second and Third-Degree Price.Discrimination (2006), available at ssrn.com/abstract= לרשימה חלקית של שיטות המחרה ראו פיליפ קוטלר ויעקב הורניק ניהול השיווק המהדורה הישראלית כרך ב (2000). להרחבה על הפליה מדרגה שלישית ראו: Discrimination, Stephen Layson, Third-Degree Price Welfare and Profits: A Geometrical Analysis, 78 AM. ECON. REV. 1131, (1988) 6 7

6 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד רוחב במישורים שונים, כגון התייחסותם של הצרכנים להפליה, מידת נכונותן ומידת יכולתן של הפירמות לנקוט את ההפליה, ההשפעה שיש להפליה על יעילותם של השווקים ועוד. שוני זה בין הקטגוריות השונות של הפליית מחירים מצדיק עריכת דיון נפרד בכל ההיבטים השונים של כל אחת מהן, ובפרט בריאקציה הנורמטיבית הראויה הנדרשת. מאמר זה עוסק ומתמקד בהפליית מחירים מדרגה ראשונה ובריאקציה הנורמטיבית הראויה לנוכח הפליה כזו. העיסוק בריאקציה הנורמטיבית הראויה במקרה של הפליית מחירים מדרגה ראשונה מחייב דיון בשאלות שונות הנוגעות בהיבטים שונים שלה. להלן יתוארו השאלות הללו בסדר מסוים, תוך תיאור מבנה המאמר. שאלה ראשונה עניינה במניעיהן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה. שאלה זו תידון בפרק א. עיקר הטיעון בפרק זה הוא שהפירמות, בהיותן שחקניות רציונליות הפועלות להשאת תועלתן האישית, נוקטות את שיטת ההמחרה הזו מכיוון שהיא משיאה את רווחיהן. במהלך הפרק אעמוד על האופן שבו הפליית מחירים מדרגה ראשונה משיאה את רווחיהן של הפירמות המשתמשות בה. המסקנה מפרק א, שלפיה הפליית מחירים מדרגה ראשונה משיאה את רווחיהן של הפירמות, מעלה מאליה את השאלה מדוע רק בשני העשורים האחרונים גברה יכולתן של הפירמות להנהיג הפליית מחירים מדרגה ראשונה. שאלה זו תידון בפרק ב. המסקנה של פרק זה היא שניתן לייחס מגמה זו לכמה גורמים. ראשית, יכולתן של הפירמות לדעת על מידת נכונותו של כל אחד מהצרכנים לשלם הולכת וגוברת, הודות לשינויים הטכנולוגיים של התקופה האחרונה, ובראשם רשת האינטרנט. שנית, סוגים מסוימים של שיטת המחרה זו נתפסים בעיני חלק מהצרכנים כשיטת המחרה הגונה. שלישית, חלק גדול מהשווקים הצרכניים נגועים בכשלי שוק שונים כגון חוסר מידע, עודף מידע, רציונליות מוגבלת, הטיות קוגניטיביות, קרטלים ותחרות מונופוליסטית אשר מאפשרים לפירמות לנקוט שיטה זו ללא חשש. על כל אלה יש להוסיף כי פירמות רבות נוקטות הפליית מחירים סמויה, לנוכח יכולתן לעשות כן כיום. במהלך הפרק אנסה להראות גם כי לנוכח גורמים אלה יש להניח כי הפליית מחירים מדרגה ראשונה תיהפך לאחת משיטות ההמחרה המרכזיות בשווקים הצרכניים המודרניים של המאה הנוכחית. מציאות זו מעלה שאלות משפטיות הן במישור הפוזיטיבי והן במישור הנורמטיבי. במישור הפוזיטיבי השאלה שעולה היא אם הדין הקיים אוסר הפליה זו. שאלה זו תידון בפרק ג. בין היתר אבחן אם חוק איסור הפליה במוצרים ובשירותים, שנחקק בשנת , ואשר נועד בעיקר למנוע בעלי מקומות ציבוריים מלהפלות במתן רשות כניסה למקומות אלה, אוסר גם הפליית מחירים מדרגה ראשונה. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי התשובה לשאלה זו שלילית. חוק זה נועד למנוע אך ורק הפליה על רקע קבוצתי ומטעמים מסוימים, ולא הפליה המבוססת על מאפיינים אישיים, כגון מידת הנכונוּת לשלם. חקיקתו של חוק זה השפיעה גם על תפיסתו של בית-המשפט העליון בנוגע 8 חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א- 2000, ס"ח 332 (להלן: חוק איסור הפליה במוצרים ובשירותים). 342

7 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה לעקרון השוויון בתחום הצרכני. כיום בית-המשפט רואה עיקרון זה כיוצר הסדר שלילי לעניין הפליות מטעמים שאינם מנויים בחוק, דבר שמונע אפשרות לאסור הפליה זו מכוח עקרונות כלליים, כגון עקרון תום-הלב. זה המקום לציין כי העדר איסור הפליה מדרגה ראשונה, מכוח הדין הקיים, מתיישב עם שתי מגמות בדין הפרטי בכלל ובדין הצרכני בפרט. המגמה האחת, המאפיינת את המשפט הפרטי בכלל, היא זהירות בהחלת עקרון השוויון במישור היחסים שבין פרטים ובהרחבתו אל מעבר למה שנקבע בצורה מפורשת בחוק. המגמה האחרת, המאפיינת את דיני הצרכנות, היא לא להתערב בהיבטים הנוגעים במחיריהן של עסקות צרכניות. שתי המגמות התגבשו על רקע מציאות טכנולוגית-כלכלית שונה מזו של שני העשורים האחרונים. לענייננו שוני זה מתבטא ביכולת ההולכת וגדלה של פירמות להנהיג שיטות המחרה מפלות, שאחת מהן היא הפליית מחירים מדרגה ראשונה. שוני זה מחייב בירור נורמטיבי אם מגמות אלה עודן ראויות, ובפרט אם יש לאסור הפליית מחירים מדרגה ראשונה. במישור הנורמטיבי עולות השאלות הבאות: מהי הריאקציה הנורמטיבית שראוי לנקוט במקרה של הפליית מחירים מדרגה ראשונה? האם יש להתערב בהפליה כזו? אם כן, מהי דרך ההתערבות הראויה האם יש להטיל איסור גורף על קיום הפליה זו או שמא די בהסדרת היבטים מסוימים של אופן ביצועה? המענה לשאלות העולות במישור הנורמטיבי ראוי שיתבסס על איזון בין האינטרסים והערכים הרלוונטיים לתחום הצרכני. 9 במילים אחרות, קביעת עמדה נורמטיבית ביחס להפליית צרכנים מדרגה ראשונה צריכה להיגזר מן האופן שבו שיטת המחרה זו מתיישבת עם מטרותיהם של דיני הצרכנות. ודוק, לדיני הצרכנות אין מטרה אחת ויחידה. בהקשר זה מקובל להצביע על כמה מטרות המונחות ביסודם של דינים אלה. ניתן לחלק את המטרות הללו לשני סוגים. מטרות מהסוג הראשון עניינן בהגנה על הצרכן ועל זכויותיו. הרעיון המונח ביסודן של מטרות מסוג זה הוא שכשם שיש זכויות-יסוד לכל אדם זכויות פוליטיות, כלכליות, חברתיות ותרבותיות כך יש זכויות-יסוד לצרכנים, שהן בעיקרן זכויות כלכליות. 10 כשם שזכויות האדם מגינות על היחיד מפני שרירות שלטונית, כך זכויות הצרכן מגינות עליו מפני כוחם העודף של הספקים. מטרות מהסוג השני עניינן בקידום מטרות 9 שאלת איסור ההפליה משתרעת על רוב תחומי הפעילות החברתית דיור, חינוך, בריאות וכולי אך האינטרסים והערכים הרלוונטיים משתנים מתחום לתחום: לא הרי האינטרסים והערכים המתנגשים הרלוונטיים לתחום החינוך כהרי אלה הרלוונטיים לתחום הבריאות. מכאן, בבואנו לבחון את שאלת ההפליה בתחום הצרכני, וכדי להימנע מטיעונים כוללניים, עלינו להתמקד באותם ערכים ומטרות הרלוונטיים לתחום הצרכני. 10 פרופ' סיני דויטש מכנה את הגישה התיאורטית המונחת ביסודן של מטרות אלה "גישת הזכויות". ראו סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א (2001) (להלן: דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א). על הבסיס להכרה בזכויות הצרכנים כזכויות אדם ראו סיני דויטש "השפעת חוקי היסוד על דיני הגנת הצרכן" מחקרי משפט יב (1996)

8 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד חברתיות, כגון השאת הרווחה המצרפית, צדק חלוקתי, אמון של הצרכנים בשווקים, הגינות מסחרית ועוד. 11 מבין סל המטרות שצוין לעיל, המטרה העיקרית המנחה אותי במאמר זה היא השאת הרווחה המצרפית, מבית-מדרשה של הגישה הכלכלית למשפט. 12 על-פי גישה זו, המטרה שמונחת ביסודם של דיני הצרכנות, ואשר יש לשאוף להשגתה, היא השאת הרווחה המצרפית. מכאן, קביעת מדיניות נורמטיבית ביחס להפליית מחירים מדרגה ראשונה נגזרת מן האופן שבו שיטת המחרה זו משפיעה על הרווחה המצרפית: מחד גיסא, אם שיטת המחרה זו הינה יעילה כלכלית, קרי משיאה את הרווחה המצרפית, אזי אין הצדקה לאסור אותה או להתערב בה בכל צורה שהיא; מאידך גיסא, אם שיטת המחרה זו פוגעת ברווחה המצרפית, אזי יש הצדקה להתערב בה, מתוך מטרה למזער את אובדן הרווחה המצרפית הנובע ממנה. ודוק, לכל התערבות רגולטורית באשר היא יש עלות חברתית, אשר אי-אפשר להתעלם ממנה. תוספת הרווחה הנקייה הנובעת מהתערבות נתונה שווה להפרש שבין תוספת הרווחה הנובעת מהתערבות זו בניכוי העלות החברתית הכרוכה בה. מנקודת-מבטה של הגישה הכלכלית, מבין מגוון ההתערבויות הרגולטוריות האפשריות יש לבחור את אותה התערבות שבה סך תוספת הרווחה הנקייה הנובעת ממנה היא מ רבּית. הדיון בהפליית מחירים מנקודת-מבטה של הרווחה המצרפית והצגת המסקנות הנובעות ממנו ייעשו בפרק ד. אקדים ואומר בקצרה כי להפליית מחירים מדרגה ראשונה יש מחיר חברתי בדמות פגיעה בכבודם וברגשותיהם של הצרכנים. פגיעה זו נחשבת, מנקודת-מבטה של הרווחה, כעלות חברתית לכל דבר ועניין. קיומה של העלות החברתית האמורה מספק הצדקה להתערבות בשיטת המחרה זו. בפרק יידונו האפשרויות השונות להתערבות רגולטורית, והמסקנה תהיה שההתערבות הרגולטורית היעילה ביותר אינה הטלת איסור גורף על הפליית מחירים מדרגה ראשונה, אלא חיוב הפירמות לגלות את דבר קיומה של ההפליה. הניסיון לעצב קווים למדיניות צרכנית ראויה ביחס להפליית מחירים מדרגה ראשונה מנקודת-המבט של ערך הרווחה המצרפית אינו מעיד על העדפה נורמטיבית לערך זה, אלא נעשה מכמה טעמים. ראשית, לגישה הכלכלית יש השפעה מכרעת הן בצורה ישירה והן בצורה עקיפה על אופן עיצובם של דיני הצרכנות. השפעה זו באה לידי ביטוי במגמת הדה-רגולציה של תחום זה, אשר הגיעה לשיאה בשנות התשעים. 13 שנית, הפליית מחירים מדרגה ראשונה נעשית בעיקר בעסקות המתבצעות דרך רשת האינטרנט. להרחבה על מטרותיהם של דיני הגנת הצרכן ראו אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט (2002) לדיון מקיף על הגישה הכלכלית, על מקורות הדיון שלה ועל האסכולות השונות שבתוכה ראו עלי זלצברגר "על הפן הנורמטיבי של הגישה הכלכלית למשפט" משפטים כב (1993). 261 האמור בחלק זה של הדיון מבוסס במיוחד על ספרו המרכזי של פוזנר בנושא: POSNER, RICHARD.A 1998) ed..economic ANALYSIS OF LAW 17 (5th לדיון על הפליית מחירים מנקודת-מבטה של הגישה הכלכלית למשפט ראו להלן פרק ד. על השפעתה של הגישה הכלכלית על עיצוב דיני הצרכנות ראו דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א, לעיל ה"ש 10, בעמ' 143.

9 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה רשת האינטרנט הינה רשת גלובלית באופייה, אשר מבנאמת את העסקות הצרכניות ומערערת את האפקטיביות של המדינות הריבוניות בהסדרה בלעדית של עסקות אלה. מצב זה מחייב את המדינות הריבוניות ליצור משטר הסדרה בין-לאומי להסדרת העסקות הצרכניות ברשת האינטרנט. הצורך בשיתוף-פעולה בין-לאומי, לרבות האחדת דיני הצרכנות ברחבי העולם, מחייב הסכמה רחבה בין שיטות המשפט השונות באשר למדיניות המונחת ביסודם של דינים אלה. נראה כי הגישה הכלכלית, בהיותה גישה מינימליסטית, יכולה לשמש תיאוריה נורמטיבית שתהא מקובלת על כלל המדינות שיהיו שותפות לכל משטר בין-לאומי שיקום. 14 שלישית, סוגיית איסור ההפליה במגזר הצרכני הינה סוגיה מורכבת המערבת שיקולים נכבדים: זכותן של הפירמות לחירות, ובכלל זה לחירות להפלות, מחד גיסא; וזכותם של הצרכנים לשוויון, מאידך גיסא. הכרעה משפטית על-סמך איזון בין שיקולים אלה מחייבת מתן משקל לכל אחד מהערכים, וזוהי הערכה סובייקטיבית שיכולה להשתנות משופט לשופט. 15 ההיזקקות לגישה הכלכלית למשפט נועדה לסייע בהתגברות על קושי זה. הגישה הכלכלית מספקת אמת-מידה אובייקטיבית נוספת השאת הרווחה המצרפית לעיצוב ריאקציה נורמטיבית ראויה להפליית מחירים מדרגה ראשונה. המסקנה העולה מן הדיון בהפליית מחירים מדרגה ראשונה מנקודת-המבט של ערך הרווחה המצרפית, שלפיה אין לאסור הפליה זו ובלבד שהיא נעשית בצורה גלויה, עלולה לעורר התנגדות בקרב אלה הרואים את דיני הצרכנות כדינים שנועדו להגן על זכויות הצרכן, כגון הזכות למסחר הוגן, הזכות לתנאי עסקה הוגנים, הזכות לשוויון ועוד. 16 יש להניח כי ההתנגדות החריפה ביותר למסקנה זו תבוא מכיוון ערך השוויון. אכן, התנגדות זו לשיטות ההמחרה המפלות בכללותן הולכת ותופסת תאוצה לאחרונה, בעקבות המחאה החברתית שפשטה בישראל בקיץ של שנת לכאורה היה אפשר 345 על החשיבות של יצירת משטר גלובלי אחיד להסדרת רשת האינטרנט ראו אמל ג'בארין "תפקידו של המשפט בהסדרת רשת האינטרנט בראי הגישה הכלכלית למשפט" קרית המשפט ז , (2008). על החשיבות של עיון במשפט השוואתי בתחום הצרכני ראו סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך ב (2012). 9 על המחלוקת בנוגע למשקל שיש לייחס לערך השוויון בתחום הצרכני, ובנוגע ליחס בינו לבין ערך החירות, ראו להלן בדיון ליד ה"ש זאת, על-פי "גישת הזכויות", שתוארה לעיל בה"ש 10. בעקבות המחאה של קיץ 2011 התפתחה תופעה שבה צרכנים ישראלים מעלים לאתרי הרשתות החברתיות, ובפרט לאתר פייסבוק,( מידע השוואתי הנוגע במחירם של מוצרים. כך, למשל, צרכנים החלו להעלות לרשתות החברתיות השונות תמונות שבהן מתנוססים מחירים של מוצרי מזון בארץ ובחוץ-לארץ, וזאת כדי להראות כי אותה רשת מזון מוכרת את המוצר בחוץ-לארץ במחיר נמוך בהרבה ממחירו בארץ, וכי קיימים הבדלים במחירים בין הרשתות השונות. באחד המקרים, למשל, הועלו לרשת החברתית תמונות של מחירי יוגורט וקפה נמס בארץ ובחוץ- לארץ, שמהן עולה כי המחירים בארץ מופקעים לעומת המחירים בחוץ-לארץ. לתמונות אלה היה אפקט משמעותי, והדיו הגיעו לתקשורת. ראו מירב קריסטל "אובססיית מדינה: אתרי השוואות מחירים" ynet

10 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד להגיב על התנגדות זו באמירה כי חיבור זה עוסק אך ורק בנקודת-המבט של ערך הרווחה המצרפית, ואינו עוסק בהתנגדות שמקורה בערכים חיצוניים אחרים, כגון ערך השוויון. ברם, נראה כי מן הראוי להתייחס לטענות אלה, ולדון בהפליית מחירים מדרגה ראשונה גם בהקשרן. דיון זה ייעשה בפרק ה. בחירה זו נשענת על כמה טעמים. ראשית, הדיון בהפליית מחירים מדרגה ראשונה מנקודת-המבט של כמה ערכים הרווחה המצרפית והשוויון מבטא מתודה של מחקר משפטי אינטגרטיבי, המתיישבת היטב עם תפיסת הפלורליזם הנורמטיבי, שלפיה כאשר באים לקבוע עמדה נורמטיבית ביחס לסוגיה מסוימת, יש להסתייע בערכים ובשיקולים נורמטיביים שונים ואף סותרים. 18 שנית, קביעת עמדה נורמטיבית בהתבסס על כמה ערכים ושיקולים, היכולים אף לסתור זה את זה, משקפת בצורה טובה יותר את האופן שבו קובעי המדיניות מקבלים את החלטותיהם בסוגיה מסוימת. כך, למשל, בבוא בית- המשפט לקבוע עמדה בסוגיה מתחום המשפט הפרטי, הוא אינו מצמצם את עצמו אך לערך אחד, אלא מביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים. במובן זה, הבחירה להתייחס כאן לערך השוויון נועדה להקנות למאמר ערך מעשי, שכן בדרך זו הוא יספק לקובעי המדיניות נקודת-מבט אינטגרטיבית על הסוגיה של הפליית מחירים מדרגה ראשונה, וזאת נוסף על הערך התיאורטי שלו, המתבטא בבחינת סוגיה זו מנקודת-המבט של תיאוריות נורמטיביות שונות. שלישית, הדיון בהפליית מחירים מדרגה ראשונה מנקודת-המבט של ערך השוויון נועד דווקא לחזק את המסקנה המתקבלת מן הדיון בערך הרווחה המצרפית. כפי שיובהר בפרק ה, בחינה מדוקדקת של הפליית מחירים מדרגה ראשונה מנקודת-המבט של ערך השוויון מובילה למסקנה הדומה מאוד לתוצאה המתבקשת מנקודת-המבט של ערך הרווחה המצרפית, והיא שאין להטיל איסור על הפליית מחירים מדרגה ראשונה, בכפוף לכך שההפליה תיעשה בצורה גלויה, ולא סמויה מעיניהם של הצרכנים. מסקנה זו נובעת מכך שהפליית מחירים מדרגה ראשונה לא רק שאינה פוגעת בערך השוויון, אלא אף מקדמת אותו, ובלבד שהיא נעשית בצורה גלויה. רביעית, ובהמשך ישיר לטיעון הקודם, המסקנה המתקבלת מניתוח הפליית מחירים מדרגה ראשונה מנקודת-המבט של ערך השוויון נועדה לרכך את ההתנגדות האינטואיטיבית להפליית מחירים על כל סוגיה. התנגדות זו הלכה וגברה בעקבות המחאה החברתית של קיץ 2011, ומתחילה לתת את אותותיה על נבחרי הציבור, שכבר הגישו כמה הצעות חוק שנועדו להילחם בנסיונותיהן של פירמות להפלות בין צרכנים. 19 על יתרונותיו של מחקר משפטי אינטגרטיבי, הבוחן סוגיה נתונה מתוך תפיסות נורמטיביות שונות, ראו איל זמיר "על המחקר המשפטי האינטגרטיבי" דין ודברים ד (2008). 131 לדוגמה, לאחרונה הוגשה הצעת חוק על-ידי חבר-הכנסת עמיר פרץ שלפיה רשתות השיווק יחויבו לקבוע מחיר אחיד בכל סניפי הרשת. הצעה זו הונחה על שולחן הכנסת בעקבות כתבות אחדות בתקשורת שחשפו כי המחירים בסניפיהן של רשתות השיווק בפריפריה גבוהים באופן משמעותי מן המחירים בסניפיהן של אותן רשתות במרכז הארץ. ראו הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מחיר אחיד ברשתות שיווק), התשע"ב- 2012, פ/ 3868/18. ההצעה עברה בקריאה מקדמית ב- 11 ביולי המעניין הוא שהכלכלנית הראשית ברשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן פרסמה כתבה שממנה עולה כי הצעת החוק תוביל לפגיעה גם באוכלוסייה

11 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה בפרק ו והאחרון אסכם. פרק א: הפליית מחירים מדרגה ראשונה כאסטרטגיה המשיאה את רווחי הפירמות הטיעון המקובל בתורת הכלכלה הוא שהפליית מחירים מדרגה ראשונה, שבמסגרתה הפירמה גובה מהצרכן את המחיר המרבי שהוא מוכן לשלם, 20 משיאה את רווחיהן של הפירמות, ולכן היא שיטת ההמחרה המועדפת עליהן. 21 לשם הוכחת הטיעון נניח כי מוצר מסוים נסחר בשוק נתון שפועלות בו כמה פירמות ואשר יש בו מספר רב של קונים. עוד נניח כי לכל אחת מהפירמות יש יכולת לקבוע את המחיר שבו יימכר המוצר, ואף את שיטת ההמחרה מחיר אחיד או מחיר מפלה. 22 נעיין להלן בתרשים 1, המתאר שלוש עקומות המתייחסות לפירמה מסוימת שמוכרת את המוצר. הניתוח להלן ייעשה על דוגמה מספרית פשוטה יחסית, תוך כדי הצגת הטיעון באופן כללי יותר The Marker החלשה. ראו בתיה גוטל "איסור אפליית הפריפריה רק יפגע בה". בספרות הכלכלית מקובל לכנות מחיר זה בכינויים נוספים. יש המכנים אותו "המחיר הרזרבי" 20 "A reservation price is the highest ההגדרה המקובלת למונח זה היא:.("reservation price") HERBERT ראו, למשל:.amount that a consumer is willing to pay for a product" HOVENKAMP, FEDERAL ANTITRUST POLICY: THE LAW OF COMPETITION AND ITS,("demand price") המוגדר 2005) ed..practice 14.4 (3rd מכנים אותו "מחיר הביקוש" כ"מחיר המירבי שמוכן הצרכן לשלם בעבור המוצר". ראו יניב גדעון מבוא לכלכלה מיקרו יחידה 1 3, (1982). 32 במאמר זה אני משתמש בעיקר (אם כי לא רק) במונח "המחיר המרבי", אך עינינו הרואות שאין הבדל בין המונחים השונים מבחינת משמעותם. 21 ספרות רבה נכתבה על הכלכלה של הפליית מחירים בכלל ועל הסיבות שבגינן הפירמות מעדיפות לנקוט שיטת המחרה כזו: Lars A. Stole, Price Discrimination and Imperfect Competition (2003) web1.cenet.org.cn/upfile/72167.pdf; JEAN TIROLE, THE THEORY OF INDUSTRIAL ORGANIZATION (1988); Louis Phlips, Price Discrimination, in 3 THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS 952 (John Eatwell, Murray Milgate & Peter Newman eds., 1998); LOUIS PHLIPS, THE ECONOMICS OF PRICE DISCRIMINATION.(1983) 22 הנחת-המוצא של הדיון כאן היא שלפירמות יש יכולת לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה. ודוק, יכולתה של פירמה לנקוט הפליה מדרגה ראשונה תלויה בכמה גורמים, כפי שיובהר ויפורט בהרחבה להלן בפרק ב. בחלק זה של הדיון אנו מניחים כי הפירמות יכולות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה, והשאלה הנשאלת היא אם יש להן נכונוּת לעשות כן ומדוע. 347

12 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד תרשים 1: ביקוש, עלות שולית ופדיון שולי a b (P m ) W C c W F W L MC S C f (P 0 ) e MD d (Q m ) (Q 0 ) עקומה MC מתארת את העלות השולית הכרוכה במכירת יחידה נוספת מהמוצר, כלומר, את התוספת לעלות הכוללת של הפירמה כתוצאה ממכירת יחידה נוספת. בדוגמה המספרית שבתרשים, העלות השולית הכרוכה במכירת יחידות 4 3, 2, 1, ו- 5 היא 10, 40 30, 20, ו- 50, בהתאמה. עקומה D היא עקומת הביקוש של המוצר, והיא מתארת את המחיר המרבי שהצרכנים נכונים לשלם בעבור יחידה נתונה. בדוגמה המספרית עולה כי המחיר המרבי שהצרכנים מוכנים לשלם בעבור היחידות 4 3, 2, 1, ו- 5 הוא 60, 80, 100, 40 ו- 20, בהתאמה. להשלמת התמונה אגדיר שני מונחים נוספים: פדיון שולי ורווח שולי. פדיון שולי מוגדר כתוספת לפדיון הכולל של הפירמה כתוצאה ממכירת היחידה האחרונה. רווח שולי מוגדר כתוספת לרווח של הפירמה כתוצאה ממכירת היחידה האחרונה, והוא שווה לפדיון השולי בניכוי העלות השולית. כעת, כשאנו מצוידים בנתונים אלה, נפנה לבחון את הרווח של הפירמה אם היא מחליטה לגבות מחיר אחיד מכלל הצרכנים, ונשווה אותו לרווח של הפירמה אם היא נוקטת הפליית מחירים מדרגה ראשונה. רווחי הפירמה כאשר היא גובה מחיר אחיד לכל יחידה שהיא משווקת אם הפירמה גובה מחיר אחיד, אזי החלטותיה באשר למספר היחידות שהיא תמכור בסופו של דבר ובאשר למחיר האחיד שבו היא תמכור כל יחידה ייקבעו על-פי תכונותיה של עקומת 348

13 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה הפדיון השולי. הפדיון השולי במשטר של מחיר אחיד מתואר על-ידי עקומה.MD כעולה מתרשים 1, הפדיון השולי קרי, התוספת לפדיון הכולל כתוצאה ממכירת היחידה האחרונה יורד בהתמדה עם העלייה במספר היחידות שהפירמה מחליטה לשווק. כדי להבין את הסיבה לכך, אדגים את הטיעון בעזרת הדוגמה המספרית, ולאחר- מכן ארחיב את הטיעון בצורה כללית יותר. נניח תחילה שהפירמה מחליטה למכור יחידה אחת בלבד. במצב זה הפדיון השולי הוא 100. עתה נניח כי הפירמה מבקשת למכור שתי יחידות. במקרה זה תצטרך הפירמה למכור כל אחת משתי היחידות במחיר אחיד של 80, ומכאן שהפדיון השולי של היחידה השנייה (השווה לתוספת הפדיון הכולל כתוצאה ממכירת יחידה זו) הוא 60. ודוק, תוספת הפדיון לפירמה (הפדיון השולי) אינה שווה למחיר של היחידה השנייה כשלעצמו (80), שכן מכירתה של יחידה זו אילצה את הפירמה להוריד את המחיר בעבור היחידה הראשונה ב- 20. הפירמה אומנם זכתה ב- 80 כתוצאה ממכירת היחידה השנייה, אך הפסידה לצורך כך 20 על מכירת היחידה הראשונה, כך שתוספת הפדיון הנקייה היא 60, ולא 80. כעת נניח שהפירמה מבקשת למכור שלוש יחידות. התוספת לפדיון הכולל כתוצאה ממכירת יחידה זו שווה ל- 60 (מחיר היחידה השלישית כשלעצמו) בניכוי 40 (עקב ההפחתה של 20 במחירה של כל אחת משתי היחידות הראשונות), ועל-כן הפדיון השולי של היחידה השלישית הוא 20. אם נציג את הטיעון ברמה כללית יותר, הפדיון השולי תחת משטר של מחיר אחיד הולך ויורד עם העלייה במספר היחידות הנמכרות, כפי שמתואר על-ידי עקומה.MD הסיבה לכך היא שמכירת יחידה נוספת תאלץ את הפירמה להוזיל את היחידות הקודמות, כך שהפדיון השולי ילך וירד. פירמה רציונלית, המבקשת להשיא את רווחיה, תהיה נכונה להמשיך לשווק יחידה נוספת כל עוד הרווח השולי קרי, התוספת לרווח הכולל, השו וה להפרש שבין הפדיון השולי לבין העלות השולית הוא חיובי. בתרשים 1 כמות זו היא Q, M והמחיר שייקבע הוא P. M הפירמה לא תהיה נכונה להציע יחידה נוספת מעבר לכמות זו, מאחר שהרווח השולי של אותה יחידה נוספת יהיה שלילי. לשם הבהרת נקודה זו נחזור אל הדוגמה המספרית: הפדיון השולי של היחידות 2 1, ו- 3 הוא כאמור 60, 100, ו- 20, בהתאמה; העלות השולית היא 20 10, ו- 30, בהתאמה; ולכן הרווח השולי הוא 40 90, ו-( 10 -), בהתאמה. לכן הפירמה תחליט לשווק שתי יחידות במחיר של 80 כל אחת. במצב זה הרווח שצומח לפירמה השווה לפדיון הכולל ממכירת כלל היחידות בניכוי סך העלות של אותן יחידות הוא השטח של המרובע.(W F ) bced רווחי הפירמה תחת משטר של הפליית מחירים מדרגה ראשונה כעת נניח כי לפירמה יש יכולת לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה, קרי, לחייב כל אחד מהצרכנים במחיר המרבי שהוא מוכן לשלם. 23 במצב זה פירמה רציונלית תמשיך לשווק 23 כפי שיובהר בהמשך (בחלק ד 3 (א)), הנחה זו אינה מתקיימת במציאות. גם אם נניח שיש בידי הפירמה מידע מלא על-אודות כל אחד מהצרכנים, עדיין אין ביכולתה להעריך באופן מדויק את מידת נכונותו של כל אחד מהצרכנים לשלם בעבור מוצר נתון, ותמיד קיים חשש מפני הערכת-יתר 349

14 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד יחידה נוספת כל אימת שהרווח השולי הצומח לה מכך הוא חיובי. להבדיל ממצב של מחיר אחיד, מכירת יחידה נוספת על-ידי הפירמה אינה מאלצת אותה להוזיל את היחידות הקודמות, ומכאן שהפדיון השולי כתוצאה ממכירת יחידה נוספת שווה למחיר שבו יחידה זו נמכרת. במובן זה, עקומת הפדיון השולי זהה בהכרח לעקומת הביקוש, ומכאן שהפירמה תמשיך לשווק יחידה נוספת עד לנקודת המפגש בין עקומת הפדיון השולי עם עקומת העלות השולית, והכמות שתימכר בסופו של דבר מתוארת על-ידי Q 0 בתרשים. במצב זה הרווח הכולל שייפול בחלקה של הפירמה שווה לשטח המשולש,adf אשר גדול בבירור משטחו של המרובע W). F ) bced פער זה שווה לסכום השטחים W: L השטח W C מתאר את תוספת הרווח לפירמה כתוצאה מיכולתה למכור W C ו- Q M (בהשוואה למחיר שהיה נקבע אילו במחירים גבוהים יותר את היחידות שקדמו ל- גבתה מחיר אחיד); ואילו השטח W L מתאר את תוספת הרווח כתוצאה מהעסקות שהפירמה ביצעה מעבר לכמות Q. M אם נחזור לדוגמה המספרית: בהינתן שהעלות השולית של יחידות 4 3, 2, 1, ו- 5 היא 40 30, 20, 10, ו- 50, בהתאמה, ובהינתן שמידת נכונותם של הצרכנים לשלם בעבור אותן יחידות (אשר שווה לפדיון השולי ממכירתן) היא 40 60, 80, 100, ו- 20, בהתאמה, תשווק הפירמה בסופו של דבר 4 יחידות, וסך הרווח שלה יעמוד על 180 (לעומת רווח של 130 תחת משטר של מחיר אחיד). פרק ב: הפליית מחירים מדרגה ראשונה האם זו שיטת המחרה בת-קיימא בשווקים הצרכניים המודרניים? מן הדיון בפרק הקודם עולה כי פירמה הנוקטת הפליית מחירים מדרגה ראשונה משיאה את רווחיה. לנוכח מסקנה זו היה אפשר לצפות שהפליית מחירים מדרגה ראשונה תהיה האסטרטגיה המועדפת על כלל הפירמות בשווקים הצרכניים. ברם, יכולתן ונכונותן של פירמות לנקוט הפליית מחירים תלויה בגורמים נוספים שאינם תלויים בהכרח בהן, כגון יכולתן לעמוד על המחיר המרבי שכל אחד מהצרכנים מוכן לשלם בעבור המוצר, יכולתן לנהל משא-ומתן פרטני עם כל אחד מהצרכנים, התייחסותם של הצרכנים לשיטת המחרה זו, יכולתן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים סמויה שנעשית ללא ידיעתם של הצרכנים, מידת יכולתם של הצרכנים לקבל החלטה רציונלית המשיאה את תועלתם האישית, ולבסוף רמת התחרותיות ומבנה התחרותיות בשוק. 24 בחלק זה של הדיון או הערכת-חסר. במובן זה קיים פער בין פונקציית התועלת האמיתית של כל אחד מהצרכנים לבין פונקציה זו כפי שהיא מחושבת על-ידי הפירמה. 24 בספרות הכלכלית מקובל להצביע על גורמים נוספים המשפיעים על יכולתן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה. למשל, על הפירמה להיות מסוגלת למנוע צרכן אחד מלמכור את המוצר או השירות שרכש לצרכן אחר, שאם לא כן יתפתח שוק משני בין הצרכנים עצמם, שבו צרכן א עם מידת נכונוּת נמוכה (שרכש מהפירמה במחיר נמוך) ימכור לצרכן ב עם מידת נכונוּת גבוהה 350

15 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה אעמוד על כל אחד מהגורמים, כדי לבחון אם הפליית מחירים מדרגה ראשונה הינה שיטת המחרה בת-קיימא בשווקים הצרכניים המודרניים. ניתוח הגורמים הללו יסייע בהבנת הנסיבות שבהן הפירמות מנהיגות הפליית מחירים מדרגה ראשונה. דבר זה חשוב הן לשם בחינת חוקיותה של הפליה זו מכוח הדין הקיים והן לשם בחינת הריאקציה הנורמטיבית הראויה. אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי ניתוח עיוני של כל הגורמים לעיל מוביל לכמה תובנות: ראשית, למהפכת המידע המתרחשת בעשורים האחרונים, אשר הביטוי הבולט שלה הוא רשת האינטרנט, יש השפעה על כל אחד מן הגורמים לעיל: על יכולתן של הפירמות לעמוד על המחיר המרבי של הצרכנים; על יכולתן לנהל משא-ומתן פרטני עם הצרכנים; על האופן שבו הצרכנים מתייחסים להפליית מחירים מדרגה ראשונה; על יכולתן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים סמויה; על יכולתם של הצרכנים לקבל החלטות קנייה רציונליות; ועל מבנה השווקים ורמת התחרותיות שלהם. דבר זה גורם לשינוי מהותי במידת נכונותן ובמידת יכולתן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה. אומנם, מהפכת המידע עודה בעיצומה, ועל-כן טרם התגבשה פרספקטיבת זמן מספקת כדי לעמוד על טיבה ועוצמתה של השפעה זו. עם זאת, ניתן להצביע על מגמה מסתמנת שלפיה מהפכת המידע מגדילה את מידת נכונותן ומידת יכולתן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה. 25 מסקנה זו מתיישבת עם הטענה המועלית בספרות הכלכלית החוקרת את הפליית המחירים בכלל, לרבות הפליית מחירים בעידן האינטרנט, שלפיה שיטת המחרה זו נהפכת לשיטה השלטת במאה העשרים ואחת, חרף העובדה שטרם ניתן למצוא דוּגמות רבות המאששות מסקנה זו. 26 יותר במחיר גבוה מהמחיר ששילם צרכן א אך נמוך מהמחיר שהפירמה הייתה דורשת מצרכן ב. תופעה זו, שבה צרכנים עם מידת נכונוּת נמוכה מוכרים לצרכנים עם מידת נכונוּת גבוהה יותר, מכוּנה בכלכלה "ארביטרז'".(arbitrage) ראו: Dennis S. Corgill, Distributing Products Under the Nonprofit Institutions Act: Price Discrimination, Arbitrage, and Fraud in the (2001) 1404 REV. 1383,.Pharmaceutical Industry, 2001 B.Y.U. L. תנאי חלופי הוא שהמוצר או השירות הרלוונטיים יהיו בלתי-ניתנים למכירה מחדש מעצם טבעם למשל, טיפול רפואי או שירותים משפטיים. להרחבה על התנאים הנדרשים לשם ביצוע הפליית מחירים מדרגה ראשונה ראו Michael L. Katz, Price Discrimination and ;575 לעיל ה"ש,20 בעמ',HOVENKAMP.Monopolistic Competition, 52 ECONOMETRICA 1453 (1984) 25 להיסטוריה של הפליית מחירים ראו קוטלר והורניק, לעיל ה"ש 6, בעמ' ; Klock, Mark (2002) 331 REV. 317,.Unconscionability and Price Discrimination, 69 TENN. L. לקשר שבין ההתפתחויות הטכנולוגיות לבין היכולת להפלות במחירים ראו: Vulkan, David Ulph & Nir Electronic Commerce and Competitive First-Degree Price Discrimination (2000), else.econ.ucl.ac.uk/papers/vulkan.pdf; Andrew Odlyzko, Privacy, Economics, and Price.Discrimination on the Internet, 3(12) ICFAIAN J. MGMT. RES. 39 (2004) 26 ראו, למשל: James E. Prieger & Daniel Heil, The Microeconomic Impacts of E-Business on the Economy 16 (2009), available at ssrn.com/abstract= ; Sandy Kurtzig, Price Discrimination is All Around You, 33 BITS OF ENTROPY (Nov. 2, 2011),.33bits.org/2011/06/02/price-discrimination-is-all-around-you/ 351

16 ה" אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד שנית, השווקים הצרכניים אינם עשויים אומנם מקשה אחת, והשפעתה של מהפכת המידע על שווקים אלה אינה אחידה, דבר שמשפיע על יכולתן ונכונותן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה. עם זאת, נראה כי הנהגת הפליה זו מסתמנת בחלק-הארי של שווקים אלה. זאת ועוד, המסקנה מהניתוח העיוני לעיל נתמכת על-ידי הניסיון המעשי. אומנם, טרם נוצרה פרספקטיבת זמן מספקת המאפשרת עמידה על שיטות ההמחרה המרכזיות של השווקים המודרניים שנוצרו בהשפעתה של מהפכת המידע. ברם, הניסיון המעשי של שני העשורים האחרונים מלמד כי הפליית מחירים מדרגה ראשונה נהפכת לשיטת ההמחרה השלטת בפירמות רבות יותר ויותר, במיוחד באלה הפועלות ברשת האינטרנט. במחקר מקיף שנעשה בשנת 2005 על-ידי מכון אננברג שבאוניברסיטת פנסילווניה זוהו כמה מקרים של הפליית מחירים מדרגה ראשונה: חנות צילום מקוונת גבתה מחירים שונים בעבור אותו ציוד דיגיטלי בהתבסס על מידע שהתייחס לביקורי הגולשים באתרי השוואת מחירים. גולש שביקר קודם לרכישה בכמה אתרי השוואת מחירים זכה במחיר נמוך יחסית, שכן האתר סיווג אותו כלקוח "מחפש מציאות", בעוד לקוח שהגיע לאתר באופן ישיר, ולא ערך השוואת מחירים קודם לרכישה, סוּוג כלקוח אדיש יותר, ולכן התבקש לשלם מחיר גבוה יותר בעבור אותו מוצר. 27 במחקר אחר שנעשה על אתרים גדולים וידועים למכירת כרטיסי טיסה התגלו פערים בין המחירים המוצעים לצרכנים שונים, חלקם אף בהפרש משמעותי, אשר נובעים בעיקרם מאופן החיפוש ומעומק החיפוש שהצרכן עורך. 28 על כך יש להוסיף כי אתרים אחדים הנוקטים שיטת המחרה זו מתארים אותה בשמות שונים כדי לרכך את ההתנגדות לה. כך, למשל, אתרים רבים מכריזים כיום על שיטת המחרה הנקראת "מחירים אישיים" pricing) (personal ש, לפיה העוסק יתאים את המחיר באופן אישי ללקוח בהתאם לנתונים שהלה יספק. כפי שיובהר בהמשך, זוהי אותה הפליית מחירים מדרגה ראשונה, אלא שהפירמות, בחוכמה רבה, בחרו לכנותה "המחרה אישית" כדי להעניק לה נופך של טיפול אישי בלקוח, שכן לכינוי פליית מחירים" יש קונוטציה שלילית ברורה. 29 כמו-כן, הפליית מחירים מדרגה ראשונה לא פסחה על אתרים שמספקים שירותי תוכן, שהם השירותים העיקריים שניתנים באתרי הרשת. 30 ראו: Joseph Turow, Lauren Feldman & Kimberly Meltzer, Open to Exploitation: American 27 Shoppers Online and Offline (Annenberg School for Communication, 2005), repository.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1035&context=asc_papers (להלן: המחקר של מכון אננברג). William J. McGee, Major Travel Sites Face Credibility Crunch An Examination 28 of Booking First-Class Tickets Online, CONSUMER REPORTS (Mar. 1, 2005),.consumersunion.org/wp-content/uploads/2013/05/first-class.pdf להרחבה על אתרים אלה ראו: Erik Brynjolfsson, Personal Pricing aka First Price Degree 29 Discrimination, ECON. OF INFO. (Nov. 7, 2010),.2010/11/personal-pricing-aka-first-degree-price.html Martin Langeveld, Selling Online News Content Like Airline Seats: Price ראו:

17 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה דוּגמות אלה, ועוד רבות כמותן, מחזקות את התחושה שהפליית מחירים היא לא רק בת-קיימא, אלא אף נהפכת לשיטת ההמחרה השלטת בשווקים הצרכניים. 31 פרק זה מוקדש לדיון בסיבות למגמה זו. בין היתר ייבחנו הגורמים האפשריים שיכולים להשפיע על נכונותן ויכולתן של הפירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה, וההשפעה שיש לשינויים הטכנולוגיים של העשורים האחרונים ובראשם רשת האינטרנט על כל אחד מאותם גורמים. 1. העלויות הכרוכות בכריית מידע אישי על-אודות הצרכנים כדי שפירמה תוכל להנהיג הפליית מחירים מדרגה ראשונה כלומר, לגבות מכל צרכן את המחיר המרבי שהוא מוכן לשלם בעבור המוצר היא צריכה להיות מצוידת במידע על-אודות המחיר המרבי שכל אחד מהצרכנים מוכן לשלם. מטבע הדברים, מידע זה אינו נמצא ברשותה של הפירמה, ועל-כן היא תצטרך להשיגו מהצרכנים עצמם. יש להניח כי הצרכנים לא יהיו מוכנים למסור מידע זה באופן וולונטרי, בשל רצונם להשיג מחירים נמוכים יותר מהמחיר המרבי שהם מוכנים לשלם. 32 בהעדר נכונוּת כזו מצד הצרכנים, על הפירמות לנסות לדלות מידע זה מתוך מידע אישי אחר על-אודות הצרכנים. הליך הסקת המידע (או שמא הפקת מידע) מתוך מידע קיים אחר מכוּנה, כאמור, "כריית מידע" mining).(data 33 הליך זה מורכב משלושה שלבים: השלב ראשון הוא שלב האיסוף, ובו על הפירמה לנסות לאסוף מידע אישי רב על-אודות הצרכן, כדי שתוכל לבצע הערכה מושכלת ומדויקת יותר באשר למחיר המרבי שהוא מוכן לשלם בעבור המוצר. השלב השני הוא שלב אחסון המידע במאגרי המידע של הפירמה, על- מנת שיהיה אפשר לעשות בו שימוש בשלב מאוחר יותר. השלב השלישי הוא שלב עיבוד המידע האישי שנאסף והערכתו, שממנו מבקשת הפירמה ללמוד מהו המחיר Discrimination Maximizes Revenue, NIEMAN JOURNALISM LAB (June 1, 2009), כאמור לעיל ליד ה"ש 26, בספרות הכלכלית החוקרת הפליית מחירים בכלל, והפליית מחירים בעידן האינטרנט בפרט, קיימת הסכמה כי הפליית מחירים מדרגה ראשונה היא העתיד של שיטות ההמחרה, חרף העובדה שאי-אפשר למצוא דוּגמות רבות המאששות תחושה או מסקנה זו. David Gilo & Ariel Porat, The Hidden Roles of Boilerplate and Standard-Form Contracts: Strategic Imposition of Transaction Costs, Segmentation of Consumers, and.anticompetitive Effects, 104 MICH. L. REV. 983, 993 (2006) המושג "כריית מידע" נגזר מפעולת הכרייה הגיאולוגית שבה כורים באדמה כדי למצוא אוצרות- טבע. להרחבה על כריית מידע ועל השימושים שלו באסטרטגיות השיווק של הפירמות ראו "כריית מידע Mining) (Data בעולם המכירות און-ליין באינטרנט" Allmarketing פורטל השיווק של ישראל ; Michael J. Shaw, Chandrasekar Subramaniam & Gek Woo Tan, Knowledge Management and Data.Mining for Marketing, 31 DECISION SUPPORT SYSTEMS 127, 128 (2001)

18 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד המרבי שהצרכן מוכן לשלם בעבור מוצר נתון. 34 כל אחד משלושת השלבים איסוף, אחסון ועיבוד אינו קל לביצוע, וכרוך בעלות שאינה זניחה. מכאן, פירמה רציונלית הפועלת להשאת תועלתה האישית לא תהיה נכונה לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה כל אימת שהעלות הכרוכה בכריית המידע גבוהה. אכן, העלות הגבוהה שהייתה כרוכה בכריית המידע היא הסיבה העיקרית לכך שרוב הפירמות לא הנהיגו הפליית מחירים מדרגה ראשונה בשווקים הצרכניים המודרניים עובר למהפכת המידע של העשורים האחרונים. אסביר. את הופעתם של השווקים הצרכניים המודרניים ניתן לייחס למהפכה התעשייתית שהחלה בסוף המאה התשע- עשרה. השינויים הטכנולוגיים והכלכליים שחוללה מהפכה זו הובילו לשינויים בתהליכי הייצור, ההפצה וההספקה של המוצרים. בין סימני-ההיכר של השווקים הכלכליים בתקופה זו ניתן למנות ייצור ושיווק המוני של מוצרים, ריבוי מוכרים וקונים, והתפתחות עצומה במסחר הקמעונאי צרכני. אסטרטגיית השיווק השלטת בשווקים אלה הייתה "שיווק המוני" הפירמה עסקה בייצור מוצר המוני, בהפצה המונית ובקידום המוני של מוצר אחד לכלל הצרכנים. התחרות בין הפירמות התמקדה במישור המוצר, ולמחירו היה תפקיד עיקרי. להלן נכנה את התחרות הזו "התחרות המסורתית". התחרות המסורתית מתבססת על ניצול שווקים מצרפיים של לקוחות שאינם ניתנים להבחנה זה מזה. לאחר פיתוח המוצר וייצורו, היצרן משתמש בקידום מכירות כדי למשוך אליו לקוחות פוטנציאליים. קידום המכירות במודל התחרותי המסורתי מתמקד בדרך-כלל במאפייניו המיוחדים של המוצר, ובעיקר במחיר. באסטרטגיית שיווק זו הפירמה נאלצת להציג את מחיריה בצורה אחידה, כדי למשוך אליה מספר רב יותר של לקוחות. הראשונים שנקטו מדיניות זו היו הרשתות הקמעונאיות הגדולות בארצות-הברית באותה תקופה: פרנק וולוורת Woolworth) ;(F.W. ג'ון וונמייקר Wannamaker) ;(John מייסי Macy) (R.H. וטיפני ושות' Co.).(Tiffany & 35 בשווקים אלה הנהגת הפליית מחירים מדרגה ראשונה פשוט לא הייתה אפשרית, למעט במספר מצומצם של שווקים. 36 הסיבה לכך היא שהמצב הטכנולוגי באותה תקופה לא א פשר לפירמות לאסוף מידע אישי על- 34 כאמור לעיל בה"ש 23, וכפי שיורחב להלן בחלק ד 3 (א), גם קיומו של מידע מושלם בידי הפירמות על-אודות כל אחד מהצרכנים אינו מבטיח שתהיה לפירמה היכולת להעריך נכונה את המחיר המרבי שכל אחד מהצרכנים נכון לשלם. מכאן שגם הליך כריית המידע, מדויק ככל שיהיה, אינו מבטיח לפירמה שהפליית מחירים מדרגה ראשונה תניב תוצאות מושלמות מבחינתה. 35 ראו קוטלר והורניק, לעיל ה"ש,6 בעמ' ;549 MARKETING JOSEPH TUROW, NICHE ENVY:.DISCRIMINATION IN THE DIGITAL AGE 25 (2006) 36 בין השווקים שהיה אפשר להנהיג בהם הפליית מחירים מדרגה ראשונה ניתן למנות את שוק הרכבים המשומשים, שווקים של מוצרי יוקרה וכן שווקים של שירותים אישיים ומקצועיים. המאפיין העיקרי של שווקים אלה הוא שעל-פי-רוב מתנהל בהם משא-ומתן מוקדם בין הצדדים, המאפשר לפירמות לנסות לעמוד, ולוּ בקירוב, על מידת נכונותו של כל אחד מהצרכנים לשלם בעבור המוצר. 354

19 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה אודות הצרכנים שניתן ללמוד ממנו על המחיר המרבי שכל אחד מהם נכון לשלם. 37 איסוף מידע על-אודות כל אחד מהצרכנים היה מצריך באותה תקופה מעקב פיזי אחרי כל אחד ואחד מהם, ודבר זה, אם היה ניתן בכלל לביצוע, היה משית על הפירמה עלויות גבוהות מאוד. 38 ההתפתחויות הטכנולוגיות של שני העשורים האחרונים, ובראשן רשת האינטרנט, הפחיתו במידה ניכרת את העלויות הכרוכות בכרייתו, באגירתו ובעיבודו של מידע על- אודות מידת נכונותם של הצרכנים לשלם בעבור המוצרים השונים, והדבר הפך את הפליית המחירים מדרגה ראשונה לאפשרית ולכדאית כאחת. 39 באשר לאיסוף המידע, באופן עקרוני ניתן להצביע על שלושה מנגנונים לאיסוף מידע אישי על-אודות הצרכנים. המנגנון הראשון הוא תשאול, שבמסגרתו הפירמות דורשות מהצרכנים לספק (לרוב באמצעות מילוי שאלון) מידע אישי על-אודותיהם, כגון גיל, מין, כתובת, העדפות וכיוצא בהם. מנגנון זה נפוץ מאוד באתרי האינטרנט השונים. מחקרים מצביעים על כך שצרכנים רבים נענים לדרישות אלה. יתר על כן, ממחקרים אלה עולה כי מידת נכונותם של הצרכנים לספק מידע אישי על-אודותיהם גבוהה יותר ברשת האינטרנט מאשר בסביבה הפיזית הרגילה יש להדגיש כי בשווקים אלה נקטו הפירמות הפליית מחירים מדרגה שנייה ומדרגה שלישית. הסיבה העיקרית לכך היא ששיטות אלה מגדילות את רווחיהן של הפירמות בהשוואה לשיטת המחיר האחיד, ונקיטתן אינה כרוכה בעלויות כבדות. 38 זו הסיבה לכך שחלק מהכלכלנים טענו באותה תקופה שהפליית מחירים מדרגה ראשונה פשוט אינה אפשרית. ראו,HOVENKAMP לעיל ה"ש,20 בעמ' ;575 Price Marcel Kahan & Ehud Kamar, Discrimination in the Market for Corporate Law, 86 CORNELL L. REV. 1205, 1216 (2001); Kevin Outterson, Pharmaceutical Arbitrage: Balancing Access and Innovation in International Prescription Drug Markets, 5 YALE J. HEALTH POL'Y L. & ETHICS 193, 204 (2005); RICHARD A. POSNER, ANTITRUST LAW 80 (2nd ed. 2001); RICHARD A. POSNER,.ECONOMIC ANALYSIS OF LAW 283 (6th ed. 2003) 39 לקשר שבין ההתפתחויות הטכנולוגיות, כריית מידע והיכולת להנהיג הפליית מחירים מדרגה ראשונה, ראו: Tracy R. Lewis & David E.M. Sappington, Supplying Information to Facilitate Price Discrimination, 35 INT'L ECON. REV. 309 (1994); Tal Z. Zarsky, "Mine Your Own Business!": Making the Case for the Implications of the Data Mining of Personal Information in the Forum of Public Opinion, 5 YALE J. L. & TECH. 1 (2003);.Douglas M. Kochelek, Data Mining and Antitrust, 22 HARV. J. L. & TECH. 515 (2009) 40 יש לציין שתופעה זו היא חלק ממגמה רחבה יותר של התגברות נכונותם של צרכנים לספק מידע אישי על-אודותיהם. ראו: Berendt, Sarah Spiekermann, Jens Grossklags & Bettina E-Privacy in 2nd Generation E-Commerce: Privacy Preferences versus Actual Behavior, 3rd ACM CONFERENCE ON ELECTRONIC COMMERCE-EC '01, 38 (2002); Jupiter Research, Seventy Percent of US Consumers Worry about Online Privacy, but Few Take Protective Action (2002), action- reports- jupitermedia-metrix html; Alessandro Acquisti & Jens Grossklags, Privacy Attitudes 355

20 אמל ג'בארין משפט ועסקים טז, תשע"ד המנגנון השני לאיסוף מידע אישי על-אודות הצרכנים הוא בילוש והתחקות אחריהם. ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשורים האחרונים הובילו להמצאת מכשירים טכנולוגיים המאפשרים לפירמות לערוך מעקבים אלקטרוניים ולתעד כמעט כל תנועה של הצרכן. כך, למשל, קיימות טכנולוגיות תקשוב המבוססות על רשת האינטרנט אשר מעניקות לאתרים את היכולת לעקוב אחר כל צעד שהמשתמש עושה במרחב הרשת, וזאת בעלות זניחה. 41 באמצעות טכנולוגיות אלה האתרים יכולים לאסוף מידע אישי רב על-אודות המשתמשים, כגון האתרים שבהם ביקרו, המוצרים שרצו לקנות, המוצרים שקנו בסופו של דבר ועוד. בדרך זו, כל התנהגות של המשתמש במרחב הרשת מתועדת אצל אתר אחד או יותר, ומבחינתו של מבצע המעקב, הדבר כרוך כאמור בעלות זניחה. 42 מנגנון שלישי לאיסוף מידע אישי על-אודות הצרכנים הוא רכישתו מפירמות שמתמחות בכך. גורמים מסחריים זיהו את הביקוש ההולך וגובר למידע אישי, והם אוספים מידע זה לשם מכירתו לכל מי שמוכן לשלם בעבורו. 43 כאמור, ההתפתחויות הטכנולוגיות הובילו גם להפחתה ניכרת של העלות הכרוכה בעיבוד המידע האישי שנאסף ובהפקת מידע חדש ממנו. לענייננו, מידע זה מקנה and Privacy Behavior: Losses, Gains, and Hyperbolic Discounting, in THE ECONOMICS OF.INFORMATION SECURITY 1 (L. Jean Camp & Stephen Lewis eds., 2004) הטכנולוגיה הידועה ביותר בהקשר זה מכוּנה "עוגיות" :(cookies) מדובר בקובצי מחשב המשוגרים על-ידי המחשב השרת (server) המאחסן את האתר של הפירמה אל המחשב שבאמצעותו ביקר הצרכן באתר זה. קבצים אלה נשמרים בכונן הקשיח שבמחשבו של הצרכן, ומתחילים להתמלא במידע רב על הצרכן בעקבות כל פעולה שהלה עושה ברשת האינטרנט. המידע הרב שנצבר מוחזר אל האתר ששיגר את ה"עוגייה" מלכתחילה (יש מקרים שבהם המידע מוחזר גם לאתרים אחרים או שאתר שולף גם "עוגיות" של אתרים אחרים). בסופו של תהליך זה יש בידי הפירמה בעלת האתר מידע פרטי, אישי ורב ערך על הצרכנים, אשר כולל, בין היתר, את האתרים שבהם ביקר הצרכן, את המוצרים שקנה, את המחירים ששילם, וכן את העדפותיו וצרכיו. "עוגיות" יכולות לשמש, הלכה למעשה, ליצירת פרופיל מפורט של המשתמש. לדיון נרחב ב"עוגיות" ראו: Jessica.J Thill, The.Cookie Monster: From Sesame Street to Your Hard Drive, 52 S.C. L. REV. 921 (2001) זאת, בהתאם לחוק מוּר law),(moore שלפיו היחס עלות יעילות של שבבי המחשב הולך ויורד בצורה ניכרת. להרחבה ראו: Science, Manfred Lachs, Views from the Bench: Thoughts on.technology and World Law, 86 AM. J. INT'L L. 673 (1992) ראו אמל ג'בארין "המסחר במידע האישי: בין המצוי לרצוי" מאזני משפט ז (2010); 253 Sarah Ludington, Reining in the Data Traders: A Tort for the Misuse of Personal Information, 66 (2006) 8 9 nn..md. L. REV. 140, 143 & דוגמה לחברה כזו היא חברת acxiom האמריקאית, המחזיקה מאגר מידע על רוב אזרחי ארצות-הברית. בתמורה לתשלום, חברה זו מספקת מידע על הכנסה, מצב משפחתי, מצב פיננסי, אורח חיים ואפילו פרופיל פסיכולוגי של כל אדם הנמצא במאגר המידע שלה. דוגמה נוספת היא חברת (MMS),Medical Marketing Services שמוכרת רשימות של חולים במחלות שונות, כגון דיכאון, סוכרת, השמנת-יתר ועוד. החברה המפורסמת ביותר בהקשר זה היא חברת.ChoicePoint ראו אמל ג'בארין "בעלות ומסחר במידע רפואי: בין מצוי לבין רצוי" משפט רפואי וביו-אתיקה (2010) ,

21 משפט ועסקים טז, תשע"ד מדועכדאי לצרכנים להעדיף הפליית מחירים מדרגה ראשונה לפירמה את היכולת לבנות בעבור כל אחד מלקוחותיה פרופיל אישי.(profiling) 44 פרופיל מדויק של הצרכן מאפשר לפירמה לעשות בו שימושים שונים. 45 בין היתר הפירמה יכולה, באמצעות תוכנות מיוחדות, לנסות לחשב את פונקציית הביקוש של הצרכן, להעריך את מידת נכונותו לשלם בעבור מוצר נתון, ולחייבו בהתאם. 46 הנה כי כן, ההתפתחויות הטכנולוגיות הפחיתו את העלות הכרוכה בהשגת מידע (וליתר דיוק בכריית מידע) על-אודות מידת נכונותו של הצרכן לשלם, ובכך הגבירו את נכונותן של פירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה בהסתמך על מידע זה. 47 זוהי הפליית מחירים מדרגה ראשונה המבוססת על כריית מידע. 2. התייחסותםשל הצרכנים להפליית מחירים מדרגה ראשונה אחד הגורמים המשפיעים על יכולתן ונכונותן של פירמות לנקוט הפליית מחירים מדרגה ראשונה הוא האופן שבו הצרכנים מגיבים על שיטת המחרה זו, אשר נגזר מן האופן שבו הם תופסים אותה. יש להניח כי ככל ששיטת המחרה זו תיתפס בעיני הצרכנים כהגונה יותר כן תלך ותפחת התנגדותם אליה, דבר שיגדיל את נכונותן ויכולתן של הפירמות להשתמש בה. 48 לעומת זאת, ככל ששיטת המחרה זו תיתפס כלא-הגונה כן תלך ותגדל התנגדותם של הצרכנים אליה, והדבר יפחית את יכולתן ונכונותן של הפירמות להשתמש בה. 49 זאת, בשל חששה של כל אחת מהפירמות שמא זעמם של הצרכנים על שיטה זו 44 ראו: Rachel Zimmerman & Glenn R. Simpson, Lobbyists Swarm to Stop Tough Privacy.Bills in States, WALL ST. J., Apr. 21, 2000, at A16 45 ראו: Benjamin R. Sachs, Consumerism and Information Privacy: How Upton Sinclair Can.Again Save Us from Ourselves, 95 VA. L. REV. 205, (2009) 46 סקר שנערך בין 456 פירמות מובילות מעלה כי 48% מתוכן כבר משתמשות בתוכנות המחרה שונות, ו- 25% נוספות מתעתדות לרכוש אחת מהתוכנות הפועלות בשוק. Ke-Wei Huang, Equilibrium Market Segmentation for Targeted Pricing Based on Customer Characteristics 2 (2010),.available at papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id= ראו גם,Odlyzko לעיל ה"ש,25 בעמ' ;43 Based Anita Ramasastry, Web Sites Change Prices on Customers' Habits, CNN.COM (June 24, 2005), ramasastry.website.prices/; William W. Fisher III, When Should We Permit Differential Pricing of Information?, 55 U.C.L.A. L. REV. 1, 4 (2007); Joseph P. Bailey, Electronic Commerce: Prices and Consumer Issues for Three Products: Books, Compact Discs, and.software 15 (OECD Working Paper, OCDE/GD (98)4, 1998) 48 מטבע הדברים, יכולתה של פירמה להפלות מותנית בקיומם של גורמים נוספים הקשורים לרמת התחרות בשוק, כפי שיפורטו בפרק זה. אולם הטיעון הוא שתפיסתם של הצרכנים בנוגע להגינותה של שיטת ההמחרה היא גורם נוסף שמשפיע על יכולתן ונכונותן של פירמות להפלות ביניהם. במובן זה, הגינות יכול שתהיה תנאי הכרחי ליכולת להפלות, אך בוודאי לא תנאי מספיק. 49 לקשר בין היכולת להנהיג המחרה דינמית-מפלה לבין האופן שבו הצרכנים תופסים שיטת המחרה זו ראו: Margaret C. Campbell, "Why Did You Do That?" The Important Role of Inferred Motive in Perceptions of Price Fairness, 8(2) J. PRODUCT & BRAND MGMT. 145 (1999); 357